T 0336/00 () of 8.10.2002

Sachverhalt und Anträge

I. Auf die am 8. Mai 1993 unter Inanspruchnahme einer deutschen Priorität vom 12. Mai 1992 eingereichte Patentanmeldung Nr. 93 107 497.5 wurde das europäische Patent Nr. 0 569 891 erteilt. Die Bekanntmachung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 30. Oktober 1996.

Die unabhängigen Ansprüche 1 und 15 lauten wie folgt:

"1. Garn, insbesondere Nähgarn, mit einer spezifischen Festigkeit zwischen 32 cN/tex und 55. cN/tex, wobei das Garn aus multifilen Garnkomponenten gebildet ist, dadurch gekennzeichnet, daß das Garn mindestens zwei, vorzugsweise zwei bis vier, miteinander verzwirnte Coregarne umfaßt, daß jedes Coregarn mindestens eine, die Seele des Coregarnes ausbildende multifile Garnkomponente und mindestens eine zweite Garnkomponente aufweist, wobei die Seele der mindestens einen zweiten Garnkomponente unter Ausbildung des Coregarnes umsponnen ist, und daß die die Seele eines jeden Coregarnes bildende mindestens eine multifile Garnkomponente ein übliches textiles Standardmultifilamentgarn ist.

15. Verfahren zur Herstellung des Garnes, insbesondere eines Nähgarnes, nach einem der Ansprüche 1 bis 14, dadurch gekennzeichnet, daß man mindestens zwei, vorzugsweise zwei bis vier, Coregarne miteinander verzwirnt, daß man als Coregarne solche Coregarne verwendet, die mindestens eine, als Seele dienende multifile Garnkomponente, die mit einer zweiten Garnkomponente umsponnen ist, aufweisen, daß man als die die Seele eines jeden Coregarnes bildende mindestens eine multifile Garnkomponente ein vororientiertes Multifilamentgarn (POY-Garn) auswählt, wobei das vororientierte Multifilamentgarn in seinem molekularen Aufbau einem textilen Standardmultifilamentgarn entspricht, und daß man das vororientierte Multifilamentgarn (POY-Garn) derart verstreckt, daß seine Festigkeit zwischen 60 cN/tex und 90. cN/tex, vorzugsweise zwischen 71 cN/tex und 90. cN/tex, variiert."

II. Am 28. Juli 1997 legte die Beschwerdeführerin unter der Angabe von Anmeldenummer, Veröffentlichungsnummer und Veröffentlichungstag ("mention of grant") Einspruch ein gegen die Anmeldung ("to the above application") und beantragte die Zurückweisung der Anmeldung ("refusal in toto").

Auf die Mitteilung von behebbaren Mängeln des Einspruchs durch den Formalsachbearbeiter reichte sie am 31. Juli 1997 eine korrigierte vierte Seite und am 16. August 1997 eine korrigierte erste Seite des Einspruchsschriftsatzes ein, in denen der Widerruf des Patents ("revocation in toto") beantragt wurde und die Bezeichnung der Erfindung ergänzt worden war.

III. Die Einspruchsabteilung betrachtete den Einspruch als zulässig und wies ihn mit ihrer in der mündlichen Verhandlung am 15. September 1999 verkündeten und am 26. Januar 2000 zur Post gegeben Entscheidung zurück.

Sie kam zu dem Ergebnis, daß das europäische Patent unter Berücksichtigung des Standes der Technik nach:

(E1) EP 0 057 583 B2

(E2) EP 0 123 479 B1

(E3) WO 89/03 437 A1

(E4) EP 0 295 601 A2

den Erfordernissen des EPÜ genüge.

IV. Gegen diese Entscheidung hat sich die Beschwerdeführerin (Einsprechende) am 30. März 2000 beschwert und gleichzeitig die Beschwerdegebühr bezahlt. Mit der am 5. Juni 2000 eingereichten Beschwerdebegründung hat sie u. a. unter Bezugnahme auf die bereits in der Patentschrift gewürdigte

D5: DE-B-24 36 997

ihren Antrag auf Widerruf des Patents weiter verfolgt.

Weiterhin hat sie unter Vorlage der Kopie eines

(E5) Memorandum von Gordon Broome an Barcley Cox vom 20. Mai 1988

eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht und noch folgende Unterlagen eingereicht:

(E6) Metric Converter Type TF des Shirley Institute

(E7) Kopierte Seiten 14 bis 29 aus "The Technology of Threads and Seams"

(E8) Abstract 1445464, Drawing polyethylene-2,6-naphtalate filaments, Teijin Ltd 19. Oct 1973

(E9) Abstract 1590637, Extruding and drawing polyester filaments, Celanese Corp 6 Oct 1977 (26 Oct 1976)

Am 19. Oktober 2000 wurden ferner

(E10) Affidavit von Gordon Broome

und am 6. September 2002

(E11) Affidavit von Samuel Robert Beech vorgelegt.

Mit Fax-Schreiben vom 1. Oktober 2002 wurde Verlegung der Verhandlung wegen eines Todesfalles in der Familie des Herrn Beech beantragt, der an der mündlichen Verhandlung teilnehmen sollte.

In einem weiteren, am 7. Oktober 2002 eingegangenen Fax-Schreiben kündigte die Beschwerdeführerin an, nicht zur Verhandlung zu erscheinen, da es versäumt worden war, Übersetzung ins Englische zu beantragen, und brachte die in der Verhandlung beabsichtigte Argumentation schriftlich vor.

V. Die Beschwerdekammer hat in ihrem Bescheid vom 15. März 2001 mitgeteilt, daß sie nicht beabsichtige, die Zulässigkeit des Einspruches in einer Vorabentscheidung zu behandeln.

Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2002 hat sie mitgeteilt, daß die Zulässigkeit des Einspruches zu diskutieren sei, daß das Affidavit von Gordon Broome als Nachweis für eine offenkundige Vorbenutzung nicht ausreichend erscheine und daß der Auszug aus "The Technology of Threads and Seams" nicht datiert sei. Im übrigen werde über erfinderische Tätigkeit zu reden sein.

Im Bescheid vom 2. Oktober 2002 teilte die Kammer mit, daß der anberaumte Verhandlungstermin bestehen bleibe, da eine Teilnahme des Herrn Beech nicht angekündigt worden sei und sie auch keine weiteren Fragen an Herrn Beech zu stellen gedenke. Das kurzfristig eingereichte Affidavit sei verstanden worden, die Relevanz werde zu prüfen sein.

VI. Am 8. Oktober 2002 fand eine mündliche Verhandlung statt, zu der die ordnungsgemäß geladene Beschwerdeführerin - wie angekündigt - nicht erschien.

Die Beschwerdeführerin beantragte im schriftlichen Verfahren die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des europäischen Patents Nr. 0 569 891.

Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) beantragte, die Beschwerde zurückzuweisen.

Weiter wurde beantragt, die D5 als verspätet nicht zu berücksichtigen,

hilfsweise die Sache zur Fortsetzung des Einspruchsverfahrens an die erste Instanz zurückzuverweisen.

VII. Die Beschwerdeführerin vertrat die Auffassung, daß das Garn nach Anspruch 1 und das Verfahren nach Anspruch 15 durch allgemeines Fachwissen in Verbindung mit dem Stand der Technik nahegelegt seien.

Ein aus verzwirnten Coregarnen aufgebautes Nähgarn für schnelle Nähvorgänge sei durch D5 bekannt geworden. Hierbei werde als Seelenfaden der Coregarne ein weitgehend ausverstrecktes Multifilamentgarn verwendet, welches mit einer zweiten Garnkomponente umsponnen sei.

Bereits in den 80er Jahren hätten bei Coats American Inc. umfangreiche Entwicklungen stattgefunden mit dem Ziel, preisgünstige textile Standardmultifilamente (POY: partly orientated yarn) so zu verstrecken, daß sie die Festigkeitswerte der sehr teueren hochfesten Multifilamente (FOY: fully orientated yarn) erreichten. Wie aus dem Affidavit von Gordon Broome hervorgehe, seien diese neuen preisgünstigen POY zu Coregarnen gesponnen oder zu Nähgarnen verzwirnt worden. Bereits in den Jahren 1986/87 seien große Mengen von der Beschwerdeführerin an kommerzielle Kunden geliefert worden, welche über diese Neuentwicklungen informiert gewesen seien. Weitere Produkte auf der Basis von überstrecktem POY seien z. B. unter den Marken TRU-SEW (gezwirnt), TRU-TEX und TRU-BULK (texturiert) auf dem Markt gewesen.

Bereits die auf die Beschwerdeführerin zurückgehende E1 (Priorität 4. Februar 1981) zeige deutlich, daß die Verstreckung von POY in der Fachwelt weit verbreitet gewesen sei. Deshalb habe es nahegelegen, solche verstreckten Standardmultifilamente zu Nähgarnen zu verarbeiten. Dieser Schritt sei so naheliegend, daß sie selbst nicht daran gedacht habe, sich diese Entwicklung durch ein Patent schützen zu lassen.

Auch die Produzenten und Lieferanten der Multifilamente wie Celanese, DuPont und Wellmann hätten die Beschwerdeführerin als namhafte Herstellerin von Nähgarnen gekannt und selbstverständlich den Schluß ziehen können, daß die von ihnen gelieferten Ausgangsprodukte zu Nähgarnen verarbeitet würden.

Das Affidavit of Samuel Robert Beech beweise, daß die Öffentlichkeit ohne weiteres in der Lage gewesen sei, den Unterschied zwischen POY und FOY zu erkennen, was die Offenkundigkeit der geltend gemachten Vorbenutzung unterstreiche.

Nachdem die beanspruchten Verfahren zum allgemein bekannten Stand der Technik gehört hätten, seien auch die nach diesen Verfahren hergestellten Produkte nicht patentfähig.

VIII. Die Beschwerdegegnerin vertrat die Auffassung, daß der Einspruch unzulässig sei, weil der innerhalb der Einspruchsfrist eingegangene Schriftsatz die formalen Voraussetzungen nicht erfülle. So sei ein Einspruch gegen eine Patentanmeldung ("to the above application") überhaupt nicht möglich. Es werde nicht angegeben, auf welche Einspruchsgründe er sich stütze. Unklar sei weiterhin, in welchem Umfang gegen das Patent eingesprochen werde, da sich der Einspruch gegen die Sachansprüche 1 bis 8 und Verfahrensansprüche 9 bis 29 richte, das Patent jedoch die Sachansprüche 1 bis 14 und die Verfahrensansprüche 15 bis 34 umfasse. Die Einsprechende habe keinen Bezug zu den Merkmalen der unabhängigen Ansprüche hergestellt, sondern lediglich allgemeine Ausführungen gemacht. Erst durch die nach Ablauf der Einspruchsfrist eingegangenen Korrekturen sei erkennbar gewesen, was die Einsprechende mit dem Einspruch gemeint habe.

Die angeblichen Vorbenutzungen seien nicht substantiiert und auch die angeführte Begründung insgesamt erlaube es weder der Patentinhaberin noch dem Patentamt, ohne eigene Nachforschungen zu prüfen, inwieweit die angegebenen Gründe dem Patent entgegenstünden. Das dem Prüfungsverfahren nachgeschaltete Einspruchsverfahren gegen ein erteiltes Patent erfordere die Einhaltung sehr strenger Regeln, damit die notwendige Rechtssicherheit gewährleistet sei. Diesen Anforderungen genüge der Einspruch keinesfalls.

Die nach Ablauf der Einspruchsfrist verspätet eingereichten Beweismittel müßten unberücksichtigt bleiben, da sie im Hinblick auf die Patentgegenstände nicht relevant seien. Die behaupteten Vorbenutzungen seien nicht substantiiert, da noch nicht einmal angegeben werde, was wann an wen geliefert worden sei. Ein Veröffentlichungsdatum von "The Technology of Threads and Seams" sei nicht nachgewiesen und von den weiteren nachgebrachten Unterlagen kein Bezug zu den Gegenständen der unabhängigen Ansprüche 1 und 15 hergestellt worden, so daß eine Relevanz nicht erkennbar sei.

D5 sei bereits im Prüfungsverfahren berücksichtigt und in der Beschreibungseinleitung des Patents als Stand der Technik gewürdigt worden. Da sie nicht innerhalb der Einspruchsfrist entgegengehalten worden sei, müsse sie ebenfalls außer Betracht bleiben.

Weiterhin trug sie vor, das zweifellos neue Garn nach Anspruch 1 und das Verfahren nach Anspruch 15 seien unter Betrachtung des Standes der Technik gemäß E1 bis E4 aus dem Blickwinkel des Fachmannes nicht nahegelegt, weil sich keine dieser Druckschriften mit einem aus Coregarnen gezwirnten Garn befasse. Zudem sei mit der Erfindung ein sehr festes und dabei preisgünstiges Nähgarn geschaffen worden, das ein multidirektionales Nähen mit 7000 Stichen pro Minute erlaube.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde erfüllt die Vorschriften der Artikel 106 bis 108 EPÜ und genügt auch im übrigen den Zulässigkeitsvoraussetzungen.

2. Zulässigkeit des Einspruchs

2.1. Gemäß Artikel 99 (1) EPÜ ist ein Einspruch innerhalb von neun Monaten nach Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung des europäischen Patents schriftlich einzureichen und zu begründen. Nach Regel 55 c) EPÜ muß die Einspruchsschrift Namen, Adresse, Sitz und Staat des Einsprechenden, die Nummer des Patents, die Bezeichnung des Inhabers und der Erfindung enthalten sowie eine Erklärung darüber, in welchem Umfang Einspruch gegen das Patent eingelegt und auf welche Einspruchsgründe der Einspruch gestützt wird, sowie die Angabe der zur Begründung vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel.

Diese Anforderungen sollen es dem Patentinhaber und dem Patenamt ermöglichen, ohne eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit des Einspruchs im Hinblick auf das erteilte Patent zu überprüfen.

2.2. Im vorliegenden Fall wurden diese Anforderungen nicht wörtlich erfüllt. Es fehlte die Bezeichnung der Erfindung und der Einspruch war gegen die Anmeldung gerichtet. Außerdem waren Einspruchsgründe nach Artikel 100 EPÜ nicht explizit angegeben. Die Kammer hat deshalb zu prüfen, ob diese Versäumnisse so schwerwiegend sind, daß der Einspruch als unzulässig zu verwerfen ist, oder ob die Einspruchsfrist genügend Angaben enthält, die es der Einspruchsabteilung ohne eigene Nachforschungen ermöglichen, die nach dem EPÜ erforderlichen Angaben abzuleiten.

2.3. Im Betreff der Einspruchsschrift sind Anmeldenummer, Veröffentlichungsnummer und Patentinhaber genannt. Im folgenden wird auf die Bekanntmachung des Hinweises auf die Erteilung am 30. Oktober 1996 Bezug genommen und der Ablauf der Einspruchsfrist am 30. Juli 1997 genannt. Dem unbefangenen Leser genügen diese Angaben, um ohne Problem zu erkennen, daß es sich um einen Einspruch gegen ein Patent handeln muß, denn der Hinweis auf die Erteilung sowie die Tatsache, daß ein Einspruch gegen eine Anmeldung nicht möglich ist, führen logischerweise zu der Folgerung, daß es um ein erteiltes Patent geht. Da auch die siebenstellige Veröffentlichungsnummer im Betreff enthalten ist, ist das angegriffene Patent eindeutig und ohne besondere Schwierigkeit identifizierbar und damit auch die Bezeichnung der Erfindung, für die es erteilt wurde. Der Irrtum, gegen eine Anmeldung einzusprechen, bzw. das Weglassen der Bezeichnung sind daher nicht so schwerwiegend, daß der Einspruch deshalb unzulässig wäre.

Unter "Gründe 1." steht sodann, das Nähgarn nach den Ansprüchen 1 bis 8 das Verfahren zur Herstellung des Garns nach den Ansprüchen 9 bis 29 gehörten am Prioritätstag zum Stand der Technik. Mit anderen Worten heißt das, daß Nähgarn und Verfahren am Prioritätstag bekannt waren, was dem Einspruchsgrund mangelnder Neuheit gleichkommt. Somit ist dieser Textstelle der Einspruchsgrund gemäß Artikel 54 (1) des Artikels 100 a) EPÜ entnehmbar.

2.4. Das Patent umfaßt Sachansprüche 1 bis 14 und Verfahrensansprüche 15 bis 34. Da sich die Beschwerdeführerin in ihrem Schriftsatz über die Numerierung der Ansprüche offensichtlich geirrt hat, geht das insoweit zu ihren Lasten. Gleichwohl ist dem Einspruchsschriftsatz entnehmbar, daß er sich gegen die tatsächlich vorhandenen Sachansprüche 1 bis 8 und die Verfahrensansprüche 15 bis 29 richtet, wobei nicht existierende Verfahrensansprüche 9 bis 14 und nicht erwähnte Verfahrensansprüche 30 bis 34 ausgenommen sind. Somit ist auch entsprechend Regel 55 c) EPÜ der Umfang angegeben, in dem gegen das Patent eingesprochen wird.

2.5. In den unter "Gründe 2. bis 11." gemachten allgemeinen Ausführungen wird auch auf die Entgegenhaltungen E1, E2 und E4 Bezug genommen und dargestellt, daß mit überstreckten kostengünstigen textilen Standardmultifilamentgarnen (POY) die Festigkeitswerte der teuren hochfesten Filamente (FOY) erreicht werden konnten. Insoweit wird auch ein konkreter Bezug zu einem wesentlichen Merkmal des Patentgegenstandes hergestellt.

Sodann wird unter "Gründe 12." die E3 mit einer konkreten Textstelle zitiert, in der Zahlenwerte von Festigkeiten verstreckter POY angegeben sind. Es wird weiter ausgeführt, daß es auf dem einschlägigen Fachgebiet schon Jahrzehnte lang üblich gewesen sei, vollverstrecktes Garn zu einem Coregarn zu umspinnen und zu verzwirnen. Das Umspinnen des Seelenfadens mit Stapelfasern sei üblicher Stand der Technik bei der Herstellung von Näh- und Stickzwirnen.

Am Ende dieses Absatzes wird zu Drehungsbeiwerten und weiteren Merkmalen der Unteransprüche allgemein gesagt, daß diese fachüblich seien, was ohne Bedarf einer besonderen Interpretation heißt, daß keine erfinderische Tätigkeit vorliege.

Schließlich wird unter "Gründe 13." Zurückweisung der Anmeldung "in toto" beantragt, was der unbefangene Leser nach der Erkenntnis, daß es sich um einen Einspruch gegen ein erteiltes Patent handelt, als Antrag auf Widerruf des Patents versteht. Zwar steht diese Aussage im Widerspruch zur den Ausführungen unter "Gründe 1.", jedoch enthält das EPÜ keine Regelung unter den Zulässigkeitsvoraussetzungen, die es verbietet, den Umfang, in dem gegen das Patent Einspruch erhoben wird, nachträglich zu erweitern. Wenn keine sachlichen Ausführungen zu den nicht angegriffenen Ansprüchen vorhanden sind, berührt das die Zulässigkeit des Einspruchs gegen die Ansprüche 1 bis 8 und 15 bis 29 daher nicht.

2.6. Somit sind im Hinblick auf die druckschriftlichen Entgegenhaltungen auch die Anforderungen der Regel 55 c) EPÜ erfüllt, die lediglich die Erklärung des Umfangs des Einspruchs und die Angabe der Einspruchsgründe, Tatsachen und Beweismittel verlangt. Inwieweit mit dem Einspruchsschriftsatz auch eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht wird und ob diese ausreichend substantiiert ist, kann bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Einspruches deshalb dahinstehen.

Soweit sich die Beschwerdegegnerin darauf beruft, die Klarstellung der Mängel des Einspruchs sei erst durch die nach Ablauf der Einspruchsfrist eingegangenen Unterlagen hergestellt worden, wird dies durch die obigen Ausführungen widerlegt, die sich ausschließlich mit dem innerhalb der Einspruchsfrist eingegangenen Schriftsatz befassen.

3. Verspätet eingereichte Beweismittel

3.1. Innerhalb der Einspruchsfrist wurden die Druckschriften E1 bis E4 eingereicht, während die Dokumente E5 bis E11 erst danach eingegangen sind.

Die bereits in der Patentanmeldung gewürdigte, jedoch im europäischen Recherchenbericht nicht genannte D5 wurde von der Beschwerdeführerin erstmals in der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung zitiert. Die Einspruchsabteilung ging in ihrer Entscheidungsbegründung nicht darauf ein.

3.2. Gemäß ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts ist bei der Zulassung verspätet eingereichter Beweismittel ein strenger Maßstab anzulegen. Ein wesentliches Kriterium ist, daß sie im Hinblick auf das angegriffene Patent von einer solchen Relevanz sein müssen, daß ihre Einführung in das Verfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Einfluß auf die Entscheidung des Falles hat.

3.3. Eine solche Relevanz der Entgegenhaltungen E5 bis E11 kann die Kammer im vorliegenden Fall nicht erkennen.

Bei der behaupteten Vorbenutzung durch Lieferung sind außer den allgemeinen Behauptungen, daß hochverstrecktes POY in großen Mengen an verschiedene Kunden geliefert worden seien, keine Beweise dafür vorhanden, wer was zu welchem Zeitpunkt geliefert bzw. empfangen hat und unter welchen Umständen die Benutzung stattgefunden hat. Obwohl die Kammer darauf aufmerksam gemacht hat, daß nähere Angaben fehlen, sind diese nicht substantiiert worden.

Gleiches gilt für die verschiedenen angeblich von der Coats American Inc. durchgeführten Versuche, denn es ist nicht angegeben, auf welche Weise die Benutzung offenkundig geworden, das heißt an die Öffentlichkeit gelangt ist. E5 und E10 enthalten hierzu keine Angaben, so daß sie außer Betracht bleiben müssen.

Da nicht nachgewiesen ist, daß die Öffentlichkeit von überstrecktem POY Kenntnis erlangt hat, ist auch E11 nicht relevant, mit der nachgewiesen werden sollte, wodurch die Öffentlichkeit POY von FOY unterscheiden konnte.

Die Kammer hatte angemerkt, daß E7 nicht datiert ist und somit eine Veröffentlichung vor dem Prioritätstag des Patents nicht belegt ist. Da hierzu keine weitere Information eingereicht wurde, kann diese Entgegenhaltung ebenfalls nicht berücksichtigt werden.

E6 zeigt lediglich die Umrechnung des Drehungsbeiwertes in verschiedenen Maßeinheiten. Da die behauptete Benutzung der Garne in der Öffentlichkeit nicht nachgewiesen ist, spielt ein etwa vorhandener Drehungsbeiwert keine Rolle.

Zu E8 und E9 hat die Beschwerdeführerin nicht ausgeführt, welchen Bezug sie zu den Gegenständen des Patents haben sollen. Die Kammer sieht keinen Grund, sie zuzulassen, da ihr Inhalt nicht über den im Verfahren befindlichen Stand der Technik hinausgeht.

Aus diesen Gründen konnten die Entgegenhaltungen E5 bis E11 nicht berücksichtigt werden.

3.4. Anders verhält es sich mit D5, die in der Beschwerde von der Beschwerdeführerin erneut aufgegriffen wurde. Diese Druckschrift offenbart ein Garn, das den gleichen konstruktiven Aufbau hat wie das des Patents und das für schnelle Nähvorgänge geeignet ist. Von diesem Garn unterscheidet sich das patentgemäße dadurch, daß die Seelen der verzwirnten Coregarne übliche textile Standardmultifilamentgarne mit den in den Ansprüchen definierten Festigkeitswerten sind. Somit offenbart sie als einzige Schrift des im Verfahren befindlichen Standes der Technik ein Garn mit gleichem konstruktiven Aufbau wie das beanspruchte.

4. Zurückverweisung

Die Kammer ist der Auffassung, daß D5 wegen des gleichen Aufbaus des Garnes relevant ist. Die Einspruchsabteilung ist in ihrer Entscheidung nicht auf D5 eingegangen und hat offen gelassen, aus welchem Grund sie das Dokument nicht in das Einspruchsverfahren eingeführt hat. Es ist nicht erkennbar, ob die Einspruchsabteilung die Patentfähigkeit der erteilten Ansprüche im Hinblick auf D5, gegebenenfalls in Kombination mit einer weiteren Offenbarungsquelle, geprüft hat.

Um den Parteien nicht das Recht zu verweigern, das Einspruchsverfahren mit der Möglichkeit der Überprüfung in einer zweiten Instanz durchzuführen, muß die Sache an die erste Instanz zurückverwiesen werden.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Sache wird zur Fortsetzung des Einspruchsverfahrens an die erste Instanz zurückverwiesen.